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外國(guó)投資者隱名投資法律風(fēng)險(xiǎn)防范所謂隱名投資，是指實(shí)際出資認(rèn)購(gòu)公司資本的投資者，由于某種原因或考慮未記錄在公司章程中.在股東名單和工商登記材料中，記錄在這些文件材料中的股東沒(méi)有實(shí)際出資認(rèn)購(gòu)公司的資本。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于實(shí)際投資者，我們稱之為“隱名投資者”對(duì)于未出資但具有股東資格的一方，我們稱之為“顯名股東”。

目前有很多外資采用的原因“人頭公司”隱名投資主要基于以下因素：

1.規(guī)避國(guó)內(nèi)投資準(zhǔn)入法規(guī)

雖然加入中國(guó)wto之后，市場(chǎng)準(zhǔn)入的各種限制逐漸放開。然而，自2002年4月1日起實(shí)施的新《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》仍規(guī)定了一定數(shù)量的限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)。在這種情況下，為了進(jìn)入限制或禁止外商投資的行業(yè)，一些外商采取隱性投資的方式，以國(guó)內(nèi)人士或企業(yè)為著名股東，實(shí)際承擔(dān)企業(yè)投資甚至企業(yè)管理等日常事務(wù)。

2.方便辦理公司設(shè)立手續(xù)

內(nèi)地規(guī)定了設(shè)立外商投資企業(yè)的繁瑣程序。為了避免這些復(fù)雜的設(shè)立程序，一些外商迅速成立公司開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，最終選擇了隱名投資方式。雖然他們實(shí)際投資，但他們以國(guó)內(nèi)人士的名義設(shè)立了國(guó)內(nèi)企業(yè)。

3.營(yíng)造“本土化”

為了方便生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，快速融入內(nèi)地經(jīng)濟(jì)環(huán)境，增加消費(fèi)者認(rèn)可度，一些外商在內(nèi)地投資除了考慮優(yōu)惠政策外，.成本低廉.除了社會(huì)穩(wěn)定等因素外，我們還特別重視“人緣”和“地緣”因素，往往愿意以當(dāng)?shù)厝顺峙频男问剑試?guó)內(nèi)企業(yè)的形式從事商業(yè)活動(dòng)。

4.其他原因

例如，外商對(duì)內(nèi)地法律制度缺乏了解，認(rèn)為隱名投資可以得到法律的有效保護(hù)，低估了隱名投資的風(fēng)險(xiǎn)；為避免國(guó)內(nèi)對(duì)外商生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的監(jiān)管，如避免國(guó)內(nèi)對(duì)出口加工企業(yè)產(chǎn)品進(jìn)入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的限制；利用一些國(guó)家優(yōu)惠政策，如殘疾人.下崗工人.高校畢業(yè)生設(shè)立企業(yè)，享受減免稅優(yōu)惠投資活動(dòng)；忽視公司登記程序，未完成公司章程.股東名東名冊(cè)和工商登記，形成隱性投資；由于涉及一些未結(jié)束的訴訟或糾紛，為了避免影響新公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，選擇建立“人頭”公司；等等。

隱名投資的風(fēng)險(xiǎn)不言而喻。外商的隱名投資就像一顆定時(shí)炸彈，稍有不慎就會(huì)被引爆，導(dǎo)致投資失敗。

總的來(lái)說(shuō)，隱名投資主要包括以下風(fēng)險(xiǎn)：

首先，內(nèi)地法律確定股東身份為登記主義，顯名股東有權(quán)實(shí)際控制股權(quán)。未經(jīng)隱名股東同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，將導(dǎo)致隱名投資者投資失敗。

其次，由于目前法律對(duì)隱名投資者缺乏有效保護(hù)，一些知名股東在公司發(fā)展壯大后，很容易在利益的驅(qū)使下踢出去“隱名投資者”最后，隱名投資者只能獲得債權(quán)，失去對(duì)公司的控制。

第三，由于隱名投資者一般對(duì)顯名股東缺乏了解，可能會(huì)遇到不值得信賴的顯名股東。這些顯名股東將利用其股東身份，將企業(yè)財(cái)產(chǎn)全部抵押給債權(quán)人或其他手段，制造虛假債務(wù)，從而達(dá)到侵占隱名投資者資產(chǎn)的目的。

第四，如果顯名股東和隱名投資者都參與公司經(jīng)營(yíng)，那么雙方都在經(jīng)營(yíng)策略上.企業(yè)管理.人員就業(yè)等方面不可避免地會(huì)出現(xiàn)一些不協(xié)調(diào)的矛盾。此時(shí)，由于只有著名股東才能行使股東的權(quán)利，著名投資者往往無(wú)法真正控制投資企業(yè)，導(dǎo)致實(shí)際投資者無(wú)權(quán)做出最終決定。

第五，有時(shí)顯名股東與隱名投資者之間沒(méi)有沖突，但由于顯名股東有其他債務(wù)，無(wú)法處理。當(dāng)債權(quán)人要求以其名義投資的企業(yè)股份清償債務(wù)時(shí)，將直接影響隱名投資者的權(quán)益。

根據(jù)多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和理論研究經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為防范隱性投資風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1.提前充分了解國(guó)內(nèi)投資和法律制度

中國(guó)大陸正處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型階段，外資準(zhǔn)入政策正在不斷變化。一些限制或禁止外資進(jìn)入的工業(yè)領(lǐng)域已經(jīng)逐漸開放。外商隱名投資的主要原因是為了避免中國(guó)大陸的工業(yè)政策。如果一個(gè)行業(yè)對(duì)外國(guó)投資開放，那么外國(guó)投資就不需要隱名投資。

省高級(jí)人民法院關(guān)于審理適用案件若干問(wèn)題的意見(試行)

市高級(jí)人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件的若干問(wèn)題的意見

市高級(jí)人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(試行)

最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(一)(征求意見稿)

2.對(duì)顯名股東進(jìn)行盡職調(diào)查

外商進(jìn)行隱名投資時(shí)，選擇“人頭”這是一個(gè)非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。外國(guó)投資者不得僅僅通過(guò)朋友的介紹或幾次朋友來(lái)確定著名股東的候選人。相反，應(yīng)對(duì)著名股東進(jìn)行全面盡職調(diào)查，查明各種情況，防止經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的道德風(fēng)險(xiǎn)。

3.采取正確的隱名投資經(jīng)營(yíng)策略

如果從事隱名投資的外商希望在未來(lái)發(fā)生糾紛時(shí)仍能獲得股權(quán)或股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)，以股東身份在公司內(nèi)部行使權(quán)利，或明確約定外商為股東或外商承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。否則，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，外商隱名投資只能認(rèn)定為對(duì)公司的債權(quán)。

4.簽訂全面嚴(yán)格的隱名投資協(xié)議

外商在進(jìn)行隱名投資時(shí)，必須與顯名股東簽訂隱名投資協(xié)議，這是保護(hù)外商權(quán)益最重要的手段。一些外國(guó)投資者是為了保護(hù)外國(guó)權(quán)益。“人頭”信任在沒(méi)有書面隱名投資協(xié)議的情況下開始投資。此時(shí)，如果隱名投資者與顯名股東發(fā)生糾紛，外商利益將難以保護(hù)。

隱名投資協(xié)議作為隱名投資行為的核心法律文件，必須力求全面.具體.細(xì)致，盡可能保護(hù)自己的合法權(quán)益。具體而言，隱名投資協(xié)議應(yīng)包括以下條款：

（1）隱名投資者出資時(shí)間.數(shù)額.方法等，以證明外商為實(shí)際投資者。

（2）顯名股東的基本情況，以確定誰(shuí)是顯名股東。

（3）新公司的經(jīng)營(yíng)管理模式，防止隱名投資者和顯名股東今后在公司經(jīng)營(yíng)中產(chǎn)生分歧。

（4）新公司隱名投資者和顯名股東的具體職責(zé)和權(quán)利，明確雙方在公司的權(quán)利和義務(wù)。

（5）未經(jīng)隱名投資者書面同意，明確明名股東的義務(wù)，不得單方面轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

（6）顯名股東的財(cái)產(chǎn)擔(dān)?；蛐庞脫?dān)保，如抵押貸款.質(zhì)押或擔(dān)保人明確表示，當(dāng)顯名股東違反協(xié)議規(guī)定時(shí)，可以保證隱名股東的權(quán)利。

（7）隱名投資者和顯名股東的利益分配方式是協(xié)議中最關(guān)鍵的條款。一般方式是向顯名股東支付固定報(bào)酬，規(guī)定隱名投資者享有股東權(quán)益。但是，如果隱名投資顯然是為了避免中國(guó)大陸的強(qiáng)制性法規(guī)，如市場(chǎng)準(zhǔn)入，那么它應(yīng)該為未來(lái)可能被法院認(rèn)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系做好準(zhǔn)備。也就是說(shuō)，隱名投資者的回報(bào)可以寫成債權(quán)回報(bào)的性質(zhì)，規(guī)定顯名股東的債務(wù)金額等于或等于股權(quán)的股息。

（8）規(guī)定隱名投資者和顯名股東在第三方發(fā)生糾紛時(shí)的權(quán)利義務(wù)，提前制定解決隱名投資者與顯名股東之間糾紛的規(guī)則。

（9）其他條款。難以一一列舉，必須根據(jù)創(chuàng)辦公司的特點(diǎn)以及隱名投資者和顯名股東的具體情況進(jìn)行設(shè)計(jì)制定。

5.保存證據(jù)

為了在未來(lái)發(fā)生糾紛時(shí)有效保護(hù)自身權(quán)益，隱名投資者應(yīng)妥善保各種實(shí)際投資證據(jù)，如匯款單、購(gòu)買機(jī)械設(shè)備等企業(yè)財(cái)產(chǎn)發(fā)票，以及雙方的各種協(xié)議和會(huì)議記錄。在上述證據(jù)材料中，隱名投資者的名稱應(yīng)盡可能出現(xiàn)，因此最好不要使用企業(yè)或“人頭”匯款或購(gòu)買設(shè)備設(shè)備等。

6.在訴訟或仲裁程序中盡可能保護(hù)自己的權(quán)益

由于隱名投資本身的復(fù)雜性和規(guī)范隱名投資法律規(guī)范的不確定性和可變性，不僅外國(guó)投資者本身對(duì)隱名投資的法律效力缺乏了解，而且一些法官或律師對(duì)隱名投資問(wèn)題也有許多錯(cuò)誤的理解。例如，有些人只是認(rèn)為隱名投資本身是非法的，所以只要有爭(zhēng)議，隱名投資者肯定會(huì)敗訴。這種社會(huì)認(rèn)知使從事隱名投資的外國(guó)投資者普遍擔(dān)心隱名投資引起的訴訟或仲裁。

事實(shí)上，解決隱名投資糾紛的訴訟或仲裁并不一定對(duì)外國(guó)投資者不利。相反，如果我們能充分利用它，我們就能保護(hù)外國(guó)投資者的合法利益。例如，如果外商投資公司經(jīng)營(yíng)狀況不好，可以依法認(rèn)定外商隱名投資，不僅可以收回投資，還可以避免現(xiàn)有投資風(fēng)險(xiǎn)；相反，如果外商投資公司經(jīng)營(yíng)狀況良好，應(yīng)依法證明外商參與公司經(jīng)營(yíng)或與著名股東的事先協(xié)議，使外商獲得企業(yè)股權(quán)。

總之，從事隱名投資的外商應(yīng)排除對(duì)訴訟或仲裁程序的恐懼，聘請(qǐng)具有隱名投資專業(yè)知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師或?qū)＜姨峁I(yè)的法律服務(wù)，最大限度地實(shí)現(xiàn)內(nèi)地法律框架下的合法權(quán)益。